邱恒榆访问学者报告
笔者从香港平等就业机会委员会官方网站摘录了两个案例，用比较法对香港与大陆的反歧视的法律规制与衡平做些思考。
案例一、阮莎莎诉谢智斌DCEO 1/1998
案件背景：原告人与被告人均为学生，两人是认识多年的朋友，于同一大学宿舍住宿。原告人发现被告人长期在她房间收藏隐蔽摄录机，拍摄她的大腿、腰部、脸部及胸部，而她数次更衣的情况亦被录像，影片中可看到她的上半身连乳罩。她因而就事件按《性别歧视条例》向被告人提出法律程序。
法庭的裁决：法庭裁定，根据《性别歧视条例》第2(5)条，被告人的录像被视为「作出不受欢迎并涉及性的行径」。因此，被告人曾作出《性别歧视条例》第39(3)条之下的性骚扰作为。由于被告人已承认有关行为及法律责任，故争议只在向原告人作出的补偿。原告人最终获判港币80,000元作为损害赔偿，详情如下：(1) 感情损害的赔偿。法院确认原告人因被告人的行为而感到震惊及困扰，故原告人获判港币50,000元作为感情损害赔偿。(2) 惩戒性的损害赔偿。惩戒性的损害赔偿旨在惩罚被告人为他人带来伤害的行为。法院考虑到被告人利用原告人的友谊与信任，加上被告人在整件事件上早已有全盘计划，又将录像带给予一名原告人及被告人的共同朋友观看，故判原告人获得港币20,000元作为惩戒性的损害赔偿。(3) 加重的损害赔偿。考虑到被告人拖延解决事件、没有及时作出道歉，又于聆讯前两度致电原告人，向她施压要求她放弃申索，法院认为被告人刻意加深原告人的痛苦。故此，判给原告人港币10,000元作为加重的损害赔偿。法院亦命令被告人除了在庭上公开道歉外，亦须应原告人要求作出书面道歉。
也就是说，该裁决不但判被告支付80,000元作为损害赔偿，还要求被告当庭公开道歉、书面道歉。其中，80,000元损害赔偿中包含感情损害的赔偿50,000元、惩戒性的损害赔偿20,000元、加重的损害赔偿10,000元。
目前大陆类似适用的法律规定有《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”
也就是说，大陆法院判决侵害人赔礼道歉、支付精神损害赔偿是有法可依的。事实上，目前大陆判决侵害人赔礼道歉很困难，判决侵害人支付精神损害赔偿的金额则很小，很多性别案件判赔精神损害金额仅仅二千元。
大陆目前对受害人一般实行的是填平原则，也就是说，侵害人对受害人赔偿不能超过受害人的损失，个别侵害类型案件才能突破该原则，例如食品不符合安全标准、产品或服务缺陷、经营者有欺诈行为等。
从本案得到的启示是，一方面倡导立法扩大惩罚原则的适用范围；另一方面在司法实践中增加说理分析，希望法院在赔偿、赔礼道歉方面加大惩罚力度。
案例二、Sit Ka Yin Priscilla v Equal Opportunities Commission（薛家妍诉平等机会委员会、其前主席张妙清及前行政总监何蔡慧儿）
案件背景：原告指自一九九七年五月起，她因严重颈肩痛影响其活动能力，加上工作压力令她出现抑郁症状；但香港平等机会委员会（以下简称平机会）却因她的「残疾」而在一九九七年九月与她解约，事前并无书面通知。她事后透过律师追问被告一方后，才获对方给予九个「无关痛痒」的解雇理由。原告又指，被告因其女性身份而剥削其工作发展机会，此举属违反《性别歧视条例》。原告并指被告之「不公平歧视」对她构成损失，包括失去余下两年工作合约及每月十五万元月薪外，亦令她心理及精神受损。就歧视所构成之伤害索偿至少三百六十万元。
法庭的裁决：法官2010年2月11日判决指本案仅属人事纠纷，相信原告被解约的情况与性别及残疾歧视等完全无关，故裁定原告败诉。
案件后续：平机会以早前法庭颁下的讼费命令，于2011年4月26日入禀向薛家妍呈请破产。据报指有关讼费估计近600万元。
由于本案原告的诉求不成立，而讼费数额不小，则讼费是否应由原告承担，成了本案的焦点。香港法庭一般讼费由败诉方承担，例外是，若是基于《性别歧视条例》《残疾歧视条例》《家庭岗位歧视条例》《种族歧视条例》《个人资料(私隐)条例》提出的申索，为鼓励和帮助此类受害人索偿，则规定一般讼费由原告和被告各自承担。但是，考虑到可能出现个别恶意诉讼，立法规定两种情况下，上述几类案件依然可以判决讼费由败诉方承担: 其一，出于恶意或琐屑无聊；其二，有特别情况令判给讼费合乎理由。
本案法官曾经在Cano-Shearer Anne案中创立了裁判标准：当索赔人主观地知道它没有价值时，案件显然是无聊的。如果客观地认为案件显然没有基础并且必然会失败，那么案件也可能是无聊的。
该法官陈述，法庭不应轻易认定不应提出索赔，立法的目的是要求有真正要求的人将其提交给委员会，如果没有得到解决，则由法庭确定。另一方面，该法官援引Grey诉Ritossa（维多利亚州最高法院，1993年10月21日，Nathan J）判决表示，必须承认，对非法歧视的指控可能对被告人造成严重后果，并且不应该在没有正当理由的情况下作出，并表示香港法院在处理性别歧视申索成本问题方面拥有更广泛的酌情决定权。
应用到本案，该法官认为，性别和残疾歧视的要求是由平等机会委员会性别司司长提出的。由于她的工作，她应该对香港的反歧视法有所了解。另一方面，第一被告人平等机会委员会是负责消除香港歧视的法定组织，而第二及第三被告则是物质法典委员会的主席及行政总裁。由于本案的独特性以及各方在重大时间所持的立场，原告提出的指控特别严重。如果发现原告的指控得到证实，将对平等机会委员会的工作和声誉产生严重影响。
在听取案件证据后，我得出的结论是，案件只涉及原告与平机会高级管理层之间的人事纠纷。平等机会委员会的前高级职员对负责消除社区歧视的同事提出了非常严重的指控，但没有证据证明。此外，证据中甚至没有一个暗示可能表明平等机会委员会的管理决定受到任何被禁止的理由的影响，也没有任何证据表明平等机会委员会采取歧视性做法反对任何它的员工。
根据本案中的证据，法院有充分的理由得出结论认为原告的主张是无意义的。如果原告更客观，我希望她能就她的主张的优点得出同样的结论。我很难理解为什么具有令人印象深刻的履历的原告如此沉迷于她的主张。可能是因为她在就业结束后经历的情绪困扰使她的判断蒙上阴影。但如果客观地接近案件的事实，就不会太难以得出原告的主张不应该首先提出的结论。因此，我命令原告支付ss第一部分行动的费用。
正如我在Cano-Shearer Anne案中提到的那样，法院必须考虑到反歧视立法的目的以及被告在处理不成功的歧视诉讼中的费用问题的合法权利。一方面，法院意识到，对不成功的原告人的讼费判决可能会阻止其他可能的原告在法庭上提出申诉。另一方面，如果提出无理要求的原告如果失去索赔则不必承担任何责任，则法院将充斥着许多无理的要求。我认为，这不是立法机关的意图。
在本案中，当事方之间的争议只不过是人事争议。正如我在判决书中提到的那样，证据中甚至没有一个暗示可能暗示对原告作出的管理决定在任何方面都受到被禁止的理由的影响。如果法院没有对原告作出赔偿，那么雇主终止雇佣关系的任何人都可以提出无理赔偿的索赔而不会产生任何后果。这根本不可能是正确的。因此，即使原告的主张不属于附带条款第一部分含义内的恶意或无聊的主张，本案仍有特殊情况需要对原告作出赔偿。
简而言之，法官认为本案的申索出于恶意或琐屑无聊；即便该论点不成立，该案有特别情况令判给讼费合乎理由。也就是说，该案法官认为本案属于讼费的特别原则的两类情形。
反观大陆，极少案件是由败诉方承担胜诉方的律师费，仅限于仲裁、法律援助、知识产权、不正当竞争、网络侵权、环境公益诉讼、消费公益诉讼、人身损害赔偿、合同明确约定等等，而且局限在于，大部分是针对原告的律师费，极少涉及被告的律师费。
在限制恶意诉讼方面，2016年颁布的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流 优化司法资源配置的若干意见》（法发【2016】21号）第22条“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”该规定尽管提出“充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用”，有利于原告在诉前调解，一定程度上可以遏制滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的现象，但是，在原诉的案件中很难解决被告律师费问题，也就是说，很难规制原告滥用诉讼权利的情形。
本案的启示是，现实中反歧视案件难免有原告滥用诉讼权利的情形，如果对此未有规制，可能造成被告的损失而无法挽回。当然，在现阶段原告赔偿少、承担舆论压力大，故很少当事人愿意当原告的情形下，提出规制原告滥用诉讼权利的立法或许为时尚早，但是，倡导本身就应当是前瞻性、长远性，作为倡导者高瞻远瞩、深思熟虑未尝不是好事。
作者简介：邱恒榆, 2019香港大学法学院任访问学者。
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